1. 사립학교법은?

사립학교법은 1963.6.26. 제정되었다. 5·16으로 집권한 군사정부가 사회 각 분야에 대한 대대적인 개혁의 일환으로 사립학교에 대한 규제에 나서면서 사립학교법을 제정한 것이다. 자유당 정부시절 일부 사학의 일탈이 명분이 되었는데, 당시 사학이 본격적으로 발달하면서 부작용도 적지 않은 탓이었다. 1945년 해방이 되면서 국민의 교육에 대한 열기가 뜨거웠지만 정부는 국·공립학교를 설립할 여력이 없었다. 사학이 이를 대신했던 것이다.

1963년부터 2002년까지 사립학교법이 여러 차례 개정되는 동안에는 권력이 비민주적일수록 사학에 대한 국가의 통제가 강화되고, 권력이 민주적일수록 사학의 자율성이 보장되는 유형을 보였다. 정권의 취약한 정당성을 사학에 대한 압박을 통하여 보완하려고 시도하였고, 민주화될수록 민간의 자율이 강조되어 사학의 자유가 보장되는 것과 그 맥을 같이 한다.

그런데 2003년 시작된 노무현 정권에서는 이와는 다른 패턴을 보인다. 그 어느 정권보다도 민주적으로 성립한 정부임이 분명함에도 학교법인에 대한 통제강화를 시도한 것이다. 이는 노무현 정권이 이념을 앞세운 속칭 386운동권세력의 집권이라는 성격에서 비롯되었던 것으로 보인다. 노무현 정권은 사학의 지배권을 설립자에서 민중으로 교체함으로써 사학에 대한 민중적 지배를 도모하고, 공?사립학교의 교육을 통하여 젊은 세대에게 좌파적 이념을 주입하려는 시도였다고 평가할 수 있다.

대한민국은 제2차 세계대전 이후 독립한 나라 중 산업화와 민주화를 달성한 유일한 나라라는 찬사를 듣는다. 이러한 경이로운 성취를 이루는 데에 교육이 그 일등공신이라는 점에 별 이견이 없다. 그 교육의 주역은 바로 私學이다. 우리나라의 학교교육에서 사학의 비중은 절대적이기 때문이다. 전체 학교 중 사립학교가 차지하는 비중이 학생수로는 중학교 19.6%, 고등학교 50.3%, 대학은 87.0%에 이른다.

학교법인은 사유재산권의 주체이자 학교운영권을 가지고 있는 실체로서 이러한 헌법상 지위는 보장되어야 한다.
 
사립학교를 설립하려면 설립자가 재산을 출연하여 학교법인을 설립하여야 하는데, 학교법인은 그 본질이 민법상의 재단법인이고, 따라서 본질상 私法人이다. 학교법인은 사립학교를 설립?경영하는 주체이자 출연된 학교재산의 사유재산권자로서 사법상 권리주체인 동시에 기본권의 주체이다. 달리 말하면, 학교에 출연된 재산은 설립자나 재단이사회의 재산이 아님은 물론이지만 그렇다고 사회에 환원된 재산이거나 학교구성원(학생, 교직원, 학부모 등)의 재산도 아니다. 학교재산은 학교법인이라는 법률적 사람(法人)이 그 소유권자인 것이다. 따라서 학교법인은 사유재산권의 주체이자 학교운영권을 가지고 있는 실체로서 이러한 헌법상 지위는 보장되어야 한다. 따라서 “학교법인은 재원을 출연하여 학교운영을 측면에서 지원하는 것에 그쳐야 하고, 교직원들이 학부모의 참여 하에 자율적으로 학교를 경영하여야 한다”는 주장은 전체주의나 사회주의 헌법에서는 가능하겠지만 대한민국 헌법 하에서는 성립될 수 없는 주장이다.

그런데 사립학교법은 기본적으로 이러한 전제를 부정한다고 볼 수밖에 없는 규정과 제도로 구성되어 있다. 사립학교법은 우리 헌법과 양립하기 어려울 정도로 학교법인의 재산권보장, 사학의 자유, 교육을 할 권리, 자율권 등을 침해하고 있는 것이다.

2. 개방이사의 문제점

개방이사제도는 2005.7.12. 참여정부의 '4대개혁입법’의 하나인 사립학교법 개정을 통하여 도입된 제도다. 학교법인의 이사의 선임권은 이사회에 있다. 그런데 개방이사제도는 이사 총수의 1/4 이상의 개방이사를 대학평의원회 또는 학교운영위원회에 설치하는 '개방이사추천위원회’의 추천을 받아 선임하도록 한 것이다. 간단하게 말하면, 개방이사제도는 개방이사의 선임권을 학교법인 이사회로부터 박탈하여 학생, 교직원 등 학교구성원에게 부여하는 제도라 하겠다.

개방이사제도는 개방이사의 선임권을 학교법인 이사회로부터 박탈하여 학생, 교직원 등 학교구성원에게 부여하는 제도
 
학교법인 이사회는 학교법인의 유일한 의사결정기구이자 설립자의 건학이념을 실현할 수 있는 유일한 기관이다. 사단법인에는 구성원총회와 이사회가 있고, 주식회사에는 주주총회와 이사회가 있지만, 학교법인에는 오로지 이사회가 있을 뿐이다. 그리고 학교법인의 영속성 역시 오로지 이사회에 의하여 유지된다(따라서 주식회사의 사외이사와 학교법인의 개방이사는 본질적으로 다르다). 대법원은 “학교법인의 설립목적은 그 의사결정기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들에 의하여 실현되는 것이므로 설립자가 최초의 이사들을, 그 다음에는 그 이사들이 후임이사들을, 또 그 다음에는 그 후임이사들이 자신의 후임이사들을 선임하는 방식으로 순차적으로 이사를 선임함으로써 학교법인의 설립목적이 영속성 있게 실현되도록 하는 것이 학교법인 이사제도의 본질”이라고 설명하고 있다(대법원 2006다19054판결-일명 상지대 판결).

학교법인은 학교라는 형태의 공교육을 담당하므로 그 필요한도 내에서 국가의 통제를 받을 필요가 있으나 학교법인의 본질은 재단법인이고 사법인(私法人)이라는 점에는 변함이 없다. 재단법인인 학교법인에서 이사회는 법인의 유일한 의사결정기관이므로 이를 구성하는 자율적 권한은 타인에게 양도할 수 없는 본질적인 권한에 속한다. 그런데 사학법은 구성의 자율성을 국가의 법률이라는 공권력으로 이를 강제함으로써 그 범위 내에서는 사학(私學)을 관학화(官學化)하는 것이다. 따라서 비록 이사 총수의 1/4에 불과하더라도 그 이사의 일부에 대한 선임권한을 외부에 맡긴다는 것은 그만큼 학교법인의 영속성을 침해하는 것이다. 따라서 개방이사 제도는 학교법인의 본질과 배치될 수밖에 없다.

비록 이사 총수의 1/4에 불과하더라도 그 이사의 일부에 대한 선임권한을 외부에 맡긴다는 것은 그만큼 학교법인의 영속성을 침해하는 것이다. 따라서 개방이사 제도는 학교법인의 본질과 배치될 수밖에 없다.
 
그리고 개방이사제도는 평등의 원칙에 위배된다. 사립학교법은 종교지도자 양성만을 목적으로 하는 대학 및 대학원 설치·경영 학교법인의 경우에는 당해 종교단체에서 2분의 1을 추천하도록 규정(법 제14조 제4항)하여 일반적인 학교법인과 종교지도자 양성 목적의 대학을 차별하고 있다. 우리 헌법은 性別·宗敎·사회적 身分으로 인한 차별을 특별히 금지하고 있고(헌법 제11조제1항), 국가와 종교를 분리하므로(헌법 제20조제2항 후문), 종교의 영역에서의 차별에 대하여 엄격한 기준이 적용된다. 그리고 헌법상 종교의 자유는 종교를 갖지 않을 자유를 포함한다. 개방이사 선임권에 관하여 종교사학과 일반사학을 차별할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 따라서 종교사학의 개방이사 선임절차를 달리 규정한 사립학교법은 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 위배된다(이러한 위헌적 규정이 도입된 이유는 2005년 개방이사제 도입에 대하여 종교계의 반발이 거세자 이를 무마하려고 2007년 재개정을 통하여 종교사학에 대한 예외를 인정하였기 때문이다).

3. 임시이사제의 문제점

사립학교법은 교과부가 학교법인의 이사를 일방적으로 해임할 수 있는 제도를 두고 있다. 이사취임승인취소가 그것이다. 그런데 그 취소사유가 지나치게 광범위하고 모호하여 거의 자의적인 취임승인취소가 가능한 정도에 이르러 사학의 자율권을 중대하게 침해한다.

취소사유를 보면, (1)사립학교법과 「초·중등교육법」, 「고등교육법」의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때, (2)임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때, (3)학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때, (4)관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때(사립학교법 제20조의2)이다. 이러한 사유가 발생하면 관할청은 이사취임승인을 취소하고 임시이사를 파견할 수 있다.

교육관계법령에 위반하거나 명령을 거부한 경우, 그 사안의 경중을 불문하고 모두 이사취임승인 취소사유로 규정하고 있는데, 이는 비례의 원칙에 반한다. 비례의 원칙은 헌법상 인정된 기본권을 제한하려면 그 제한이 법익을 침해한 정도와 균형을 이루어야 한다는 요구로서 이 요구를 충족시키지 못하면 그러한 제한은 위헌이 된다. 더욱이 임원간의 분쟁을 취소사유로 삼는 것은 적절치 않다. 임원간의 문제는 법원에 의하여 사법적(司法的)으로 해결될 수 있는 영역인데, 이를 사유로 임원을 해임하도록 허용하는 것은 행정법상의 부당결부금지의 원칙에 반한다 하겠다. 행정청이 공권력을 행사하면서 실질적 관련성이 없는 상대방의 반대급부를 결부시키거나 조건으로 삼을 경우 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위법하다.

임시이사제는 개방이사제와 더불어 사학의 자율성을 본질적으로 침해하여 자유민주주의 헌법질서에서는 수인하기 어려운 제도

이사회는 학교법인의 유일한 의사결정기관이고 영속성을 담보하는 유일한 기관이다. 이사취임승인취소는 해임을 의미하는 중대한 결과가 된다. 특히 이사장의 과오를 이유로 이사 전원을 해임하는 사례가 빈번하였는데, 이사 전원을 해임하는 순간, 당해 학교법인은 설립 당시의 정관에 의하여 이어져 온 연속성이 단절되어 학교법인의 설립취지는 구현되지 못하게 되고, 법인의 동일성에도 문제가 발생하는 사태가 발생한다는 점에서 이사, 이사회, 그리고 학교법인에게는 사형선고나 다름없는 극단적인 조치다. 이러한 조치가 정당화되려면 그 사유가 중대하여 도저히 사학의 운영을 맡겨놓을 수 없을 정도여야 하는 것이다.

임시이사제는 개방이사제와 더불어 사학의 자율성을 본질적으로 침해하여 자유민주주의 헌법질서에서는 수인하기 어려운 제도이다. 학교법인의 이사 선임권이 본질적으로 침해되고, 학교설립 및 유지 등에 법적으로 직접적인 관계를 가지지 아니한 외부 인사들에 의하여 사학 경영이 좌지우지되도록 허용함으로써 학교법인의 경영권을 박탈하여 사법인인 학교법인을 공법인으로 변질시키기 때문이다.

4. 사학분쟁조정위원회의 문제점

사학분쟁조정위원회는 2007.7. 재개정된 사학법에서 도입된 기구로 임시이사의 선임과 해임, 임시이사파견법인의 정상화업무 등을 관장한다. 위원회는 대통령과 국회의장이 각각 추천한 3인, 대법원장이 추천한 5인, 모두 11인의 위원으로 구성된다.

대표적인 정치인인 대통령과 국회의장에게 (사학분쟁조정위원회의)위원추천권을 부여한 것은 적절하지 않다. 헌법상 교육의 정치적 중립은 보장되어야 한다. 위헌의 소지가 농후한 것이다.
 
이러한 3부(府)에 의한 구성은 현행 헌법에서 헌법재판소와 중앙선거관리위원회가 취하고 있는 방식인데, 이들 기관은 고도의 정치적 기관이나 정치적 중립이 보장되어야 하기에 3부에 의한 정치적 구성이 적절하다. 그러나 분쟁조정위는 사학의 운영에 관하여 결정하는 비정치적인 기관이므로 대표적인 정치인인 대통령과 국회의장에게 위원추천권을 부여한 것은 적절하지 않다. 헌법상 교육의 정치적 중립은 보장되어야 한다. 위헌의 소지가 농후한 것이다.

그리고 교육부장관의 소속 위원회임에도 조정위원회의 결정에 대하여 교육부장관이 기속되는 것은 조직구성원리에도 부합하지 않는다. 사학분쟁에 관한 판단은 사법작용이므로 법원에 맡기는 것이 합당하다 하겠다. 실제로 사학분쟁조정위는 2007년 말에 출범하였으나 위원들 간의 정치적 입장차이로 인하여 본연의 업무를 거의 수행하지 못하고 있는 현실은 사학분쟁조정위가 정치적으로 구성된 탓이라 하겠다.

5. 대학평의원회의 문제점

대학평의원회는 대학 내에 설치되는 일종의 자치기구로서 교원·직원·학생으로 구성되는데, 교원?직원 및 학생 중에서 각각의 구성단위를 대표할 수 있는 자로 구성하도록 되어 있다. 원래 임의적 기구였는데, 2005년 참여정부 하에서 법 개정시 필수 기구로 되었다.

대학은 교직원과 학생으로 구성되고, 구성원의 자발적인 참여는 민주적이고 창의적인 학교발전에 반드시 필요하다. 그런데 참여와 책임이 분리되는 것은 조직원리에 맞지 않는다. 대학평의원회의 심의·자문기능을 보면 교직원과 학생들이 대학운영에 대하여 책임은 없음에 반하여 조직의 의사결정에 참여하는 권한이 부여되어 있다. 학생의 학사에 대한 참여와 학교운영에 대한 참여는 엄격하게 구별하여 전자에 대한 참여는 확대하되 후자에 대한 참여는 제한하여야 한다. 설립자의 사학의 자유와 직결되고, 건학이념 실현의 기초가 되는 학교헌장과 학칙 그리고 교육과정에 대하여 피용자 및 피교육자인 교직원과 학생의 심의를 받도록 하는 것은 적절하지 않다. 대표적인 私법인인 주식회사, 공법인인 한국연구재단이나 산업은행과 같은 국책은행, 공영방송인 KBS 등 그 어느 형태의 법인에서도 직원 등의 구성원에게 의사결정기관인 이사의 선출권을 부여하지 않는다. 이는 타인에게 양도할 수 없는 투자자 또는 설립자의 고유권한이기 때문이다.

사립대학의 내부기구의 구체적인 구성방법까지 행정입법으로 획일화하는 것은 대학의 자율성(헌법 제31조 4항), 재산권(헌법 제23조)과 교육권(헌법 제31조)을 침해하는 것이다
 
헌법재판소는 사립학교 학교운영위원회가 학교법인의 재산권을 침해한다는 헌법소원에 대하여 그것이 자문기구에 그친다면 학교법인의 재산권을 침해하는 것은 아니라고 선언했다(헌재 2000헌마278 결정). 그런데 대학평의원회(중등의 학교운영위원회 포함)가 사실상의 기속력을 갖는 심의기구로서 정관이나 학칙의 제?개정, 학교 예?결산, 학교발전계획 등 학교운영의 중요사항을 심의하도록 하고 있다. 이렇게 되면 사학의 자유에 기초하는 사학의 건학 이념은 무력화되고 학교법인을 재단 설립시의 건학 목적에 따라서 운영하도록 하는 사학법인의 기본권은 부인되는 결과를 피할 수 없을 것이다. 그렇기에 헌재가 대학평의원회가 자문기구인 한에서 위헌이 아니라고 한 것이다.

더욱이 국·공립대학에는 대학평의원회 설치가 요구되지 아니함에 반하여 사립학교에만 대학평의원회의 설치를 강요하는 근거를 찾기 어렵다. 특히 학생대표가 학칙 제?개정 등 대학의 중요의사결정에 직접 참여하는 일은 학교법인의 의사결정권의 본질에 대한 중대한 침해가 된다. 사립대학의 내부기구의 구체적인 구성방법까지 행정입법으로 획일화하는 것은 대학의 자율성(헌법 제31조 4항), 재산권(헌법 제23조)과 교육권(헌법 제31조)을 침해하는 것이다.

6. 결 어

사립학교법은 처음부터 사학을 통제하기 위하여 제정되었고, 지금까지 그 역할에 충실해왔다. 너무 충실하다보니 위헌적이고 불합리한 규제의 집합체가 되었다. 위에서 논한 것 외에도 위헌적이고 합리성을 결한 규정이 적지 않고, 무엇보다도 규제가 후진적인 사전규제 위주라는 점이 문제다. 예컨대, 이사 중 이사장의 친인척이 1/4을 넘을 수 없다든가, 학교의 장의 총 임기는 8년을 넘을 수 없다는 등의 규제는 사전규제의 예다. 사전규제는 법을 잘 지키건 위반하건 무차별적인 규제로서 자율성을 박탈한다는 면에서 심각한 문제를 내포하고 있다. 사학이 오로지 통제의 대상이라면 사학법의 이러한 문제를 어느 정도 수긍할 여지가 있지만, 사학은 규제의 대상이 아니라 육성의 대상이라면 어떤 면에서도 현행 사학법은 그 존재의 정당성을 갖기 어렵다.

통제 위주의 사립학교법을 폐지하고, 사학진흥법을 제정하여 교육선진화의 초석을 놓을 때다.
 
우리 사회에서 교육의 중요성은 새삼스럽게 강조할 필요가 없을 정도이다. 지금의 경제발전에 이른 데에 교육이 주된 역할을 해왔지만 미래에도 교육의 역할은 감소되지 않을 것이다. 세계2위의 경제대국 일본, 머지않아 일본을 제치고 경제대국으로 떠오를 중국 사이에 놓여있는 우리가 '샌드위치’ 신세가 되지 않는 길은 인재육성 밖에 없기 때문이다.

고등교육의 90% 가까이를 담당하고 있는 사학의 발전 없이는 교육의 발전은 없다. 다양하고 개성 있는 교육, 세계화에 맞는 특성화교육을 육성하기 위해서는 규제 위주의 사학교육법을 폐지하고, 사학진흥법을 제정해야 한다. 사학이 외국의 유명대학과 손잡고 수준높은 교육을 실시한다면 불필요한 유학을 상당 부분 줄일 수 있을 것이다. 이제 통제 위주의 사립학교법을 폐지하고, 사학진흥법을 제정하여 교육선진화의 초석을 놓을 때가 되었다.(konas)

이재교(변호사, 법무법인 충정)