최근 이정렬 판사의 무죄판결 이후 상반되는 판결이 속출하여 사법부의 기본이 흔들리는 것 같아 안타깝다. 재판은 사회적 정의 실현을 위한 최후의 수단이며 우리는 사법부가 확고한 원칙과 직업윤리에 충실하게 업무를 수행하기를 바란다. 사법부조차 믿을 수 없다면 이것은 우리 모두의 불행이다. 사회적 정의의 회복을 위해 기댈 마지막 수단조차 잃게 되기 때문이다.


지난 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 운동권 출신 판사들의 양심적 병역거부 운동을 반영하는 것 같아 특히 걱정된다. 사회적 환경의 변화나 특히 병역의무와 관련된 법체계의 변동이 없음에도 지난 50여년간의 판례를 뒤집는 판결이 나온다는 것은 어떻게 보아도 바람직하지 않다. 법과 양심에 충실한 판단이 아니라 일정한 정치적 목적을 가진 정치적 판단이라는 혐의가 짙기 때문이다. 법관이 재판을 어떤 정치적 목적을 실현하는 수단으로 이용한다면 이것은 국가의 기본이 무너지는 것과 같다.


이 기회에 양심적 병역거부와 관련된 쟁점을 간단히 정리하고자 한다. 우선 생각해보아야 할 것은 양심적 병역거부의 정당성 여부다. 과연 헌법에 규정된 양심의 자유를 이유로 병역의무를 거부할 수 있느냐의 문제다. 이 문제는 두 가지 경우를 나누어 생각해야 한다. 하나는 종교적 교리를 이유로 주장하는 것이고 다른 하나는 소위 개인적 신념을 이유로 주장하는 것이다.


특정 종교의 교리를 이유로 헌법의 양심적 자유 조항을 적용하는 것은 논리적으로 타당하지 않다. 헌법은 자연인으로서의 각 개인에 대한 권리와 의무에 대해 규정하고 있다. 계층이나 종교와 같은 집단은 헌법에 규정된 자유권이나 병역의무의 주체가 될 수 없다. 따라서 특정 종교의 교리에 대해 양심적 자유를 적용하는 것은 법철학적으로 그리고 법논리적으로 타당하지 않다.


특정 종교 교리를 실천하기 위해 병역의무 이행을 거부하는 것은 특정 종교에 대한 특별한 지위를 인정하는 것과 같으며 이는 헌법의 기본 정신에 위배된다. 뿐만 아니라 특정 종교의 교리를 병역의무 이행을 거부하는 이유로 내세우는 것은 그 교리가 헌법보다도 더 권위가 높은 지위, 즉 헌법의 상위법과 같은 지위를 요구하는 것으로서 역시 부당하다. 헌법은 대한민국의 최고 유일의 법이기 때문이다.


다음으로 소위 개인적 신념에 바탕을 두고 병역을 거부하는 경우다. 이 경우에는 헌법에 규정된 양심의 자유와 병역의 의무가 상호 충돌하는 경우로서 어느 규정이 우선하느냐의 문제로 귀착된다. 양심의 자유가 우선한다면 당연히 병역의무를 그 이유로 거부할 수 있다. 그러나 병역의 의무가 우선한다면 양심의 자유를 이유로 병역의무 이행을 거부할 수 없다.


그런데 양심의 자유는 헌법에서 보장하는 개인적 자유권이다. 설사 양심의 자유가 천부적 인권이라고 하더라도 그 보장은 어느 특정국가의 법을 통해서 보장되게 되어 있다. 이것이 현 국제적 법질서다. 대한민국 국민이 미국 헌법에 근거하여 양심의 자유를 주장할 수도 없으며 유엔 헌장에 근거하여 그것을 주장할 수도 없다.


한편 병역의 의무는 헌법을 수호하기 위해 그 나라의 각 개인에게 국가가 요구하는 기본적 의무다. 왜냐하면 현 국제질서는 주권 국가를 기본 단위로 편성되어 있고 주권은 절대적인 것이며, 그 주권은 궁극적으로 군사력에 의해 담보되기 때문이다. 주권을 수호하기 위한 병역의무는 따라서 헌법에 의해 보장되는 양심의 자유에 우선한다. 따라서 법논리적으로 양심의 자유를 이유로 병역의무를 거부할 수 없다.


또한 헌법의 내재적 논리 측면에서 살펴보아도 양심의 자유를 이유로 병역을 거부할 수 없다. 현대 민주사회의 기본원칙은 모든 사람의 인격권이 동등하다는 것이며 따라서 권리와 의무의 이행에 있어서도 형평성을 유지하는 것이 기본원칙이다. 이것이 헌법 정신이기도 하다. 따라서 특정 종교 집단이나 특정 신념의 개인에게 차별적으로 의무를 면제할 수 없다. 따라서 양심의 자유를 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 것은 이 기본원칙에 위배된다.


따라서 양심의 자유를 근거로 특정 종교집단이나 개인이 병역의무 이행을 거부하는 것은 그 어느 경우에도 정당성이 없다.
다음으로 양심적 병역거부와 관련하여 고려하여야 할 문제는 대체복무다. 소위 양심적 병역거부를 주장하는 사람들은 예외 없이 대체복무를 주장한다. 병역을 대신하여 사회봉사 기관에서 현역보다 더 긴 기간 더 어려운 일을 하겠다는 주장이다. 그러나 이 주장도 타당성이 없다.


우선 이들이 대체복무라는 용어를 쓰는 것조차 국민을 호도하는 것이며 본질을 왜곡하는 것이다. '대체'란 동일한 목적을 달성하기 위한 다른 수단을 의미하는데, 이들이 말하는 대체 복무는 '대체'가 아니라 '면제'를 요구하기 때문이다. 병역의무는 구체적으로 기초군사훈련을 받고 유사시 국가를 위해 목숨걸고 싸우겠다는 각오를 필요로 한다. 그러나 이들이 말하는 대체복무는 일체의 군사훈련을 받지 않고 국가가 침략을 당해도 국가를 위해 나가서 싸우지 않는 것이다. 이것이 병역을 대체한다는 것은 용어를 잘 못 사용한 것이며 국민을 호도하는 것이다.


우리가 목숨을 대체할 방법이 없듯이 병역의무를 대체할 방법은 없다. 국가가 헌법을 통해 각 개인에게 요구하는 국방의 의무는 구체적으로 병역의 의무를 의미하며 이 병역은 다른 어떤 방법으로도 대체할 수 없다. 옛날 신분제 사회에서 천이나 쌀을 대납하고 병역을 면제받는 경우가 있었으나 현대 민주사회서는 그러한 방법으로 병역을 대체할 수 없다. 구체적으로 어느 특정 개인이 직접 병역에 복무할 것을 요구하는 의무이기 때문이다.


이상 살펴본 바와 같이 현행 법체계 하에서는 양심의 자유를 이유로 병역의 의무를 거부하는 것은 정당하지도 않고 타당하지도 않다. 이 주장은 소수에게 특혜를 달라는 것으로서 헌법의 기본원칙에 위배된다. 따라서 우리나라에서 소위 양심적 병역거부는 인정될 수 없다. (konas)